على النهي عن تصرفه الكذائي مخصصا للعمومات.
ثم قال: وأما التعليل المستفاد من الرواية المروية في النكاح، من قوله: لم يعص الله وإنما عصى سيده فهو جار فيمن لم يكن مالكا، كما أن العبد لا يملك أمر نفسه وأما المالك المحجور عليه فهو عاص لله تعالى بتصرفه، ولا يقال إنه عصى المرتهن لعدم كونه مالكا، إنما منع الله من تفويت حقه بالتصرف، وما ذكرناه جار في كل مالك متمول لأمر نفسه إذا حجر على ماله لعارض كالفلس وغيره فيحكم بفساد الجميع.
وقد أورد عليه المصنف بوجوه كلها صحيحة:
1 - إنه لا فرق في الحكم بين بيع ملك الغير على وجه الاستقلال وبيعه على وجه النيابة، فإن البيع إن كان تصرفا في مال الغير وكون نفس الانشاء مصداقا للتصرف المحرم فهو حرام مطلقا، مع قصد النيابة وعدمه، وإلا فلا وجه للبطلان.
2 - إن مطلق النهي المتعلق بالمعاملة لا يقتضي الفساد، بل إنما يقتضي الفساد إذا كان نهيا ارشاديا لا نهيا تكليفيا، فإن النهي التكليفي لا يستفاد منه الفساد، إذ لا ملازمة بين الحرمة والفساد، نعم لو كان للارشاد دل على الفساد، فدلالة النهي على حرمة بيع الرهن لا يدل على الفساد لعدم الملازمة بينهما.
3 - إن قصد النيابة لو كان مصححا للعقد فيتصور مثل ذلك في بيع الراهن أيضا، فإنه قد يبيع رجاء لإجازة المرتهن ولا ينوي الاستقلال، وقد يبيع جاهلا بالرهن أو بحكمه أو ناسيا ولا حرمة في شئ من ذلك.
4 - إن المتيقن من مورد الاجماع والأخبار، أعني: الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف، هو استقلال كل منهما في التصرف في العين المرهونة، وأما أزيد من ذلك فلا دليل عليه.