وفيه: أن العقلاء لا يساعدون على جواز مطالبة المالك بغير ما هو ثابت في ذمته، ولذا لا يجوز إسقاط المرتبة الأولى مع وجود العين والمطالبة بالمثل، ولا إسقاط المرتبة الثانية مع وجود المثل والمطالبة بالقيمة.
ومنها: أن الثابت في الذمة هو العين بجميع شؤونها الثلاثة، فللمالك إسقاط بعضها والمطالبة بالآخر (1).
وفيه: عدم الخصوصية لتعذر المثل حينئذ، كما مر، مع أن الثلاثة من شؤون المضمون، لا من مراتب الضمان، بل الضمان أمر واحد متعلق بذي شؤون ثلاثة، فلا دليل على أن للمالك المطالبة ببعض الشؤون وإسقاط بعضها الآخر.
ومنها: ما ذكره المحقق الآخوند (رحمه الله): من أن الثابت في الذمة العين، ولذلك آثار عند العقلاء، فمع وجود العين لا يجوز المطالبة بغيرها، ولا بد من أدائها، ومع تلفها وإمكان المثل لا بد من أدائه، ومع التعذر أو كون الشئ قيميا يكون الأثر هو جواز المطالبة بالقيمة ولزوم أدائها، وفي مورد تعذر المثل القيمة تكون بدل الحيلولة للمثل (2).
وفيه: ما يجئ في بدل الحيلولة: أن ذلك غير مسلم عند العقلاء في جميع الموارد، مضافا إلى بطلان أصل المبنى، وأن جواز المطالبة بالقيمة عند تعذر المثل في الجملة لا دائما عند العقلاء، وكونه من آثار ثبوت العين في العهدة يمكن منعه.
ومنها: ما ذكره الشيخ (رحمه الله): من أن الجمع بين الحقين يوجب وجوب دفع القيمة، لأن منع المالك ظلم، وإلزام الضامن بالمثل منفي بالتعذر، فوجبت القيمة (3).
وهذا لا يمكن المساعدة عليه، لأن منع المالك عن القيمة لا يكون ظلما إلا إذا كان له المطالبة بها، وهذا أول الكلام، فيلزم الدور، ومنعه عن المثل أيضا ليس