الاعتبار، وهل هو الاعتبار الشرعي، أو العرفي؟ فحيث إن الموضوع لا بد وأن يؤخذ من العرف، فالأول هو المتعين، ومحذور التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية إنما يلزم على الثاني دون الأول، إنما الكلام في أن الاعتبار العرفي، هل أخذ تمام الموضوع للحكم أو لا، بل المأخوذ هو الاعتبار الموافق للاعتبار الشرعي؟
وبعبارة أخرى: هل أخذ الاعتبار العرفي موضوعا للحكم، أو طريقا إليه، وهو الاعتبار الشرعي؟ المتعين هو الثاني للزوم التخصيص الحكمي من الاستثناء في الأول، وهو بعيد.
ومعنى ذلك أنه حيث إن الشارع رأى الملازمة بين اعتباره واعتبار العرف، أخذ الاعتبار العرفي موضوعا لحكمه، فالاستثناء يرجع إلى الملازمة، فليس في البين تخصيص حكمي، ولا تمسك بالعموم في الشبهة المصداقية، ولا تخطئة في اعتبار العرف، ولا تبدل الموضوع، بل في مورد الشك يؤخذ بإطلاق الدليل، فإن الموضوع - وهو الاعتبار العرفي - موجود، والشك في الملازمة يرجع إلى الشك في التخصيص (1).
هذا محصل كلامه (قدس سره)، إلا أنه يشبه تطبيق الدعوى على الدليل، لا إقامة الدليل على المدعى، وذلك:
أولا: أن ما أفاده مبني على الالتزام بوجود اعتبار شرعي في العقد ونحوه، ولا يمكن الالتزام به، فإن ما هو مرتبط بالشارع المقدس بيان الأحكام، وأما موضوعاتها فلا بد من أخذها من العرف.
وثانيا: أن أخذ كل عنوان في موضوع دليل ظاهر في موضوعيته له، وأما كونه طريقا إلى الموضوع فخلاف الظاهر، ولا ملزم لنا لارتكاب هذا المخالف للظهور، عدا ما أفاده من لزوم التخصيص الحكمي، ولا محذور في ذلك، فإن العام