مسألة 381: لو قتل محرم صيدا فأخذه محرم آخر، فعلى كل منهما جزاء، لتعرض كل منهما له، ولا يرجع القاتل على الثاني ولا بالعكس بما ضمن من الجزاء - وبه قال زفر (1) - لأن الأخذ لم يملكه، فلا يرجع بالضمان على غيره.
وقال أبو حنيفة وصاحباه: يرجع الأول على الثاني (2).
ولو أصاب المحرم صيودا كثيرة على وجه الإحلال ورفض الإحرام متأولا، لا يعتبر تأويله، ويلزمه بكل محظور كفارة على حدة، وبه قال الشافعي (3).
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه إلا جزاء واحد (4)، لأن التأويل الفاسد معتبر في دفع الضمانات الدنيوية، كالباغي إذا أتلف مال العادل وأراق دمه لا يضمن، لأنه أتلف عن تأويل.
ونمنع الحكم في الأصل، ووجود التأويل وعدمه بمثابة واحدة، لأن الإحرام لا يرتفع به فتعددت الجناية.
ولو قتل حمامة مسرولة، وجب عليه الضمان - وبه قال أبو حنيفة (5) - لأنه صيد حقيقة، لامتناعه.
وقال مالك: لا ضمان عليه، لأنه لا يمتنع لبطء طيرانه (6).
والتفاوت اليسير لا يعتبر في كونه صيدا.