وأصحاب الشافعي بنوا القولين على أن استحفاظ الشعر في يد المحرم جار مجرى الوديعة أو مجرى العارية.
وفيه جوابان:
إن قلنا بالأول، فالفدية على الحالق، كما أن ضمان الوديعة على المتلف دون المودع، وإن قلنا بالثاني، وجبت على المحلوق وجوب الضمان على المستعير.
قالوا: والأول أظهر، لأن العارية هي التي يمسكها لمنفعة نفسه، وقد يريد المحرم الإزالة دون الإمساك.
وأيضا فإنه لو احترق شعره بتطاير الشرر ولم يقدر على التطفئة، فلا فدية عليه، ولو كان كالمستعير، لوجبت عليه الفدية.
قالوا: فإن قلنا: الفدية على الحالق، فإن فدى، فلا بحث، وإن امتنع مع القدرة، فهل للمحلوق مطالبته بإخراجها؟ فيه وجهان: فالأكثر على أن له ذلك، بناء على أن المحرم كالمودع خصم فيما يؤخذ منه ويتلف في يده.
وإذا أخرج المحلوق (الفدية) (1) بإذن الحالق، جاز، وبغير إذنه لا يجوز في أصح الوجهين، كما لو أخرجها أجنبي بغير إذنه.
وإن قلنا: الفدية على المحلوق، فإن فدى بالهدي أو الطعام، رجع بأقل الأمرين من الطعام أو قيمة الشاة على الحالق، ولا يرجع بما زاد، لأن الفدية على التخيير، وهو متطوع بالزيادة.
وإن فدى بالصوم، فوجهان: أظهرهما: لا، وعلى الثاني بم يرجع؟
وجهان: