الثاني، وإن لم يفضل شئ، كان عتق الثاني باطلا.
مسألة 93: ليس للغانم وطء جارية المغنم قبل القسمة، فإن وطئ عالما بالتحريم، حد بقدر نصيب غيره من الغانمين قلوا أو كثروا، وبه قال مالك وأبو ثور والشافعي في القديم (1).
وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد: لا حد، للشبهة (2).
قال الشافعي: بل يعزر، ولا ينفذ الاستيلاد في نصيبه. وإن قلنا:
يملك، ففي نفوذه للشافعية وجهان، لضعف الملك (3).
وقيل: إن قلنا: يملك، نفذ، وإن قلنا: لا يملك، فوجهان، كاستيلاد الأب جارية الابن، فإن نفذ في نصيبه وهو موسر بما يخصه من الغنيمة أو بغيره، سرى، والولد جميعه حر، وفي وجوب قيمة حصة غيره من الولد إشكال ينشأ من أنه ينتقل الملك إليه قبل العلوق أو بعده؟
وأما الحد: فلا يجب، والمهر يجب جميعه إن قلنا: لا ملك له، ويوضع في المغنم، وإن قلنا: يملك، حط عنه قدر حصته (4).