للاستصحاب. ولأن النبي (صلى الله عليه وآله) سبى يوم بدر سبعين رجلا من الكفار، فمن على بعضهم وفادى بعضا (1)، فلم يحكم عليهم بفسخ أنكحتهم، وبه قال أكثر العلماء.
وقال أبو حنيفة: ينفسخ النكاح، لافتراق الزوجين في الدار، وطرو الملك على أحدهما، فانفسخ النكاح، كما لو سبيت المرأة وحدها (2).
وليس بجيد، لأن الملك لا يحصل بنفس الأسر بل باختيار الإمام له.
إذا ثبت هذا، فإن من الإمام عليه أو فأداه، فالزوجية باقية، وإن استرقه، انفسخت.
ولو أسر الزوجان معا، انفسخ النكاح عندنا - وبه قال مالك والثوري والليث والشافعي وأبو ثور (3) - لقوله تعالى: * (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) * (4) * (والمحصنات) * المزوجات * (إلا ما ملكت أيمانكم) * بالسبي.
قال أبو سعيد الخدري: نزلت هذه الآية في سبي أوطاس (5).
وقال ابن عباس: إلا ذوات الأزواج من المسبيات (6).
ولأن النبي (صلى الله عليه وآله) قال في سبي أوطاس: " لا توطأ حامل حتى تضع،