ويخالف مسألة الوديعة، من حيث إن الوديعة غير مضمونة على المودع، حتى لو تلفت بآفة فلا ضمان، ولو أتلفها أجنبي غرمه المالك، ونفس الجاني مضمونة، حتى لو مات أو قتله أجنبي تؤخذ الدية من تركته.
ولأنه لو كانت دية المقتول أولا أقل من دية القاتل، بأن كان مسلما والجاني ذميا (1)، فقتله أحد ابني المسلم، فالواجب على الابن القاتل نصف دية الذمي، والثابت لأخ القاتل نصف دية المسلم، فإن قلنا إنه يأخذ حقه من أخيه لم يكن له أن يأخذ مجموع حقه، ولا أن يأخذ منه ومن ورثة الجاني، لأن أخاه هو الذي أتلف جميع حقه، فلا رجوع له على غيره.
وثالثها: أنه يتخير بين أن يأخذ حقه من أخيه ومن تركة الجاني، تنزيلا لهما منزلة الغاصب والمتلف من يده. وهذا أقوى (2)، وهو الذي رجحه في القواعد (3)، وولده في الشرح (4).
ويتفرع على الأول: أن من لم يستوف لو أبرأ أخاه [فقد] (5) برئ، ولو أبرأ وارث الجاني لم يصح، لأنه لا حق له عليه.
ولو أبرأ وارث الجاني الابن القاتل من الدية، لم يسقط النصف الذي ثبت عليه لأخيه. وأما النصف الثابت للوارث فيبنى على أن التقاص هل يحصل في الديتين بنفس الوجوب أم لا؟ فإن قلنا به فالعفو لغو، وكما وجبا سقطا. وإن قلنا