حكم البناء في الطريق حكم الحفر في الضمان (1) وعدمه، لكن لو كان المبني مسجدا بحيث لا يتضرر به المارة، لكون الطريق واسعا زيادة عما يحتاج إليه المارة أو عن المقدر شرعا، فيعثر به إنسان أو بهيمة، أو سقط جداره عليه أو على مال فأهلكه، ففي ضمانه وجهان، من الشك في كون ذلك عدوانا، وكون الفعل على تقدير جوازه مشروطا بالضمان.
وقيل: إن كان بناؤه بإذن الإمام لم يضمن ما يتلف بسببه، وإلا ضمن.
والمصنف - رحمه الله - استبعد الفرض، وهو كون الإمام يأذن في بناء مسجد في الطريق.
وهذا الاستبعاد في محله إن فرض في موضع يضر بالمارة، أما في المتسع كما ذكرناه فلا بعد فيه. وقد جوز جماعة منهم الشهيد في الدروس (2) إحياء الزائد عن المقدر شرعا، فجعله مسجدا لمصلحة المسلمين عامة أولى. فإن اتفق إذن الإمام له في ذلك لم يضمن كما قيل، وإلا فالضمان قوي إن لم نجوز إحياء الزائد.
قوله: «لو سلم ولده... إلخ».
وجه الضمان مع التفريط واضح، لكونه سببا في تلفه. ولأن حفظه واجب عليه، فإذا فرط فيه ضمنه، لأنه لا يستقل بحفظ نفسه من الماء الذي أوقعه فيه.
وأما كونه في ماله فلأنه شبيه عمد، لقصده إلى الفعل دون القتل.
والتقييد بالتفريط يؤذن بأنه لا يضمن بدونه. وأطلق جماعة (3) ضمانه