هذا المورد الخاص فينبغي التعبد به وإن خالف القاعدة.
2 - إن الاشتراط - هنا - إنما هو بمنزلة شرط السقوط في العقد مثل شرط سقوط الخيار في العقد، وهو وإن كان من قبيل شرط النتيجة، ولكن لا بأس به إذا كان المقصود منه إنشاء النتيجة أي (السقوط) في ضمن العقد (1).
هذا إذا كان الشرط على نحو شرط النتيجة، وأما إذا كان على نحو شرط الفعل بأن يشترط الطبيب في ضمن العقد أن يبرئه الولي أو المريض - في صورة عدم الوفاة - عن الجناية الحاصلة بسبب علاجه فالظاهر لا إشكال فيه لمطابقته للقواعد، وإن لم أعثر على من صرح به.
من هو المبرئ؟
اختلفت كلمات الفقهاء حول المبرئ للطبيب أهو المريض أو الولي أو كلاهما؟ هذا فيما إذا كان المريض بالغا وعاقلا وكاملا، وأما إذا كان صبيا أو مجنونا (أي مولى عليه) فلا خلاف في أن المبرئ لا بد وأن يكون الولي لا المريض.
ومهما يكن فقد قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة - بعد نقل عدم الضمان في صورة الاستبراء عن جماعة -: "... وهذا منهم على اختلاف كلامهم في المبرئ أهو الولي أم المريض أم هما...؟ " (1).
وممن صرح بلزوم إذن المريض صاحب الجواهر حيث قال: " والظاهر اعتبار إذن المريض في ذلك مع فرض كونه كامل العقل، ولا يكفي إذن الولي، إذ لا ولي له في هذا الحال، وإنما هو أولى بنفسه، وكون الولي هو المطالب بعد ذلك لا يرفع سلطنته الآن على نفسه، وما في الخبر المزبور محمول على إرادة الولي في ذلك، الشامل للمريض ورب المال. وقول الشهيد في غاية المراد وغيره باعتبار إذن الولي أو المريض، محمول على التفصيل الذي ذكرناه، لا أن المراد الاكتفاء بإذن الولي مع كمال عقل المريض... " (2).
ومع ذلك فقد قال السيد اليزدي في العروة: " إذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليه ولم يقصر في الاجتهاد