المسألة، قال في الدروس:
" ثانيها: أن يكون المحيي مسلما، فلو أحياها الذمي بإذن الإمام عليه السلام ففي تملكه نظر، من توهم اختصاص ذلك بالمسلمين، والنظر في الحقيقة في صحة إذن الإمام عليه السلام له في الإحياء للتملك، إذ لو أذن لذلك لم يكن بد من القول بملكه، وإليه ذهب الشيخ نجم الدين " (1).
وتبعه في ذلك المحقق الثاني في جامع المقاصد، والشهيد الثاني في الروضة والمسالك (2)، قال المحقق الثاني: " يشترط كون المحيي مسلما، فلو أحياه الكافر لم يملك عند علمائنا وإن كان الإحياء بإذن الإمام عليه السلام - إلى أن قال: - والحق: أن الإمام عليه السلام لو أذن له بالتملك قطعنا بحصول الملك له، وإنما البحث في أن الإمام عليه السلام هل يفعل ذلك نظرا إلى أن الكافر أهل أم لا؟
والذي يفهم من الأخبار وكلام الأصحاب العدم " (3).
وقال الشهيد الثاني في الروضة:
" وفي ملك الكافر مع الإذن قولان، ولا إشكال فيه لو حصل، إنما الإشكال في جواز إذنه عليه السلام نظرا إلى أن الكافر هل له أهلية ذلك أم لا؟ " (1) هذا كله إذا كانت الأرض في بلاد الإسلام، وأما إذا كانت في أرض الكفر فيجوز للكافر إحياؤها بلا إشكال كما يجوز للمسلم إحياؤها أيضا لو تمكن.
تاسعا - نية التملك:
اختلف الفقهاء في اشتراط نية التملك - في التملك بسبب الإحياء - على أقوال:
الأول - اشتراط نية التملك:
وهو الظاهر من الشيخ في المبسوط حيث قال بالنسبة إلى تملك الآبار بعد أن قسمها إلى ثلاثة:
" وأما الضرب الثالث من الآبار، وهو إذا نزل قوم موضعا من الموات فحفروا فيه بئرا ليشربوا منها ويسقوا بهائمهم ومواشيهم منها مدة مقامهم، ولم يقصدوا التملك بالإحياء فإنهم لا يملكونها، لأن المحيي لا يملك بالإحياء إلا إذا قصد تملكه به، فإذا ثبت أنه لا يملكه فإنه