د - لو أخذ الساعي الأدنى جاز، ولا يخرج رب المال الفضل وجوبا، لما بينا من تخيير المالك.
وقال الشافعي: يخرج الفضل وجوبا - في أحد الوجهين - لأنه أخرج دون الواجب فكان عليه الإكمال، وفي الآخر: مستحب (1)، كما بيناه.
فعلى الأول لو كان يسيرا لا يمكن شراء جزء حيوان به أخرجه دراهم، وإن أمكن فوجهان (2): الشراء، لعدم جواز إخراج القيمة عنده، وإخراج الدراهم؟ لمشقة شراء الجز وإخراجه وعدم النص فيه، بخلاف الكل.
وقال بعض الشافعية: إن كان المأخوذ باقيا رده الساعي وأخذ الأعلى وإلا رد قيمته وأخذ الأعلى (1).
وقال بعضهم: يخرج الفضل مع التلف (4).
مسألة 40: لو وجد أحد الفرضين ناقصا والآخر كاملا أخذ الكامل، مثل: أن يجد في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق تعين أخذ الفريضة الكاملة لأن الجبران بدل يشترط له عدم المبدل، نعم لو ساوت قيمته جاز.
ولو كانا ناقصين بأن كان فيه ثلاث حقاق وأربع بنات لبون تخير، إن شاء أخرج بنات اللبون وحقة وأخذ الجبران، وإن شاء أخرج الحقاق وبنت اللبون مع الجبران.
ولو قال: خذ مني حقة وثلاث بنات لبون مع الجبران لكل واحدة لم يجز إلا على القيمة.
وللشافعي وجهان: المنع، لأنه يعدل عن الفرض مع وجوده إلى