____________________
إلى ملك المشتري - مع أن الواجب بالأصالة بعد الفسخ إنما هو العين، وإنما انتقل إلى قيمتها للتعذر، فكانت بدلا اضطراريا، فينبغي أن يلغوا اعتبارها مع وجود العوض الاختياري - لسبق حكم الشارع بوجوب القيمة حين تعذر العين، فإذا دفعها المشتري ملكها البائع عوضا شرعيا عن العين، فبرئت ذمه المشتري منها، ولم يكن لأحدهما إبطال ذلك.
إذا تقرر ذلك، فحيث يكون المعتبر القيمة لا فرق فيها بين كونها بقدر قيمة الشقص أو أزيد أو أنقص، كما لو حدث في الشقص عيب نقص قيمته عن قيمة الثمن. ولا يرجع الشفيع بالتفاوت بين قيمة الشقص والثمن إذا كان قد دفعه، لأن الشفيع إنما يستحق الشقص بالثمن الذي جرى عليه مثلا أو قيمة، فلا يتغير هذا الحكم بالرد بالعيب.
وقال الشيخ (1): يرجع، لأن العقد قد بطل، فلم يعتبر ما وقع عليه، بل ما استقر وجوبه على المشتري.
ويضعف بأن الفسخ لم يبطل العقد من أصله، بل كان صحيحا إلى حين الفسخ، فلا يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.
ولا فرق بين أن يكون الشفيع قد دفع الثمن وعدمه، وإن كان المصنف فرض المسألة فيما لو كان قد دفعه، وحكم بعدم رجوعه بالتفاوت. ويمكن أن يريد برجوعه به استثناء التفاوت مما وجب عليه بالعقد، وسماه رجوعا على تقدير عدم دفعه نظرا إلى ثبوته عليه أولا، فيشمل القسمين.
إذا تقرر ذلك، فحيث يكون المعتبر القيمة لا فرق فيها بين كونها بقدر قيمة الشقص أو أزيد أو أنقص، كما لو حدث في الشقص عيب نقص قيمته عن قيمة الثمن. ولا يرجع الشفيع بالتفاوت بين قيمة الشقص والثمن إذا كان قد دفعه، لأن الشفيع إنما يستحق الشقص بالثمن الذي جرى عليه مثلا أو قيمة، فلا يتغير هذا الحكم بالرد بالعيب.
وقال الشيخ (1): يرجع، لأن العقد قد بطل، فلم يعتبر ما وقع عليه، بل ما استقر وجوبه على المشتري.
ويضعف بأن الفسخ لم يبطل العقد من أصله، بل كان صحيحا إلى حين الفسخ، فلا يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.
ولا فرق بين أن يكون الشفيع قد دفع الثمن وعدمه، وإن كان المصنف فرض المسألة فيما لو كان قد دفعه، وحكم بعدم رجوعه بالتفاوت. ويمكن أن يريد برجوعه به استثناء التفاوت مما وجب عليه بالعقد، وسماه رجوعا على تقدير عدم دفعه نظرا إلى ثبوته عليه أولا، فيشمل القسمين.