____________________
قوله: " إذا اختلفا في تلف المغصوب..... الخ ".
إنما كان القول قول الغاصب في تلف العين - مع أن الأصل يقتضي بقاءها، فقوله مخالف للأصل - لأنه قد يكون صادقا ولا بينة له، فلو لم يقبل قوله لزم تكليف ما لا يطاق أو تخليده الحبس، لأنه إن كلف بالعين مع كونها تالفة في نفس الأمر لزم الأول، وإذا لم يسلمها يلزم أن يخلد الحبس، وذلك محال وضرر وحرج منفيان (1).
ولا يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين، فإنه حينئذ يكلف بردها، ويحبس بالتأخير، مع إمكان صدقه، إذ البينة ببقائها لا يقتضي المطابقة في نفس الأمر.
لأنه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه فيجوز [فيه] (2) البناء على هذا الظاهر، وإهانته بالضرب (3) والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الأصل، فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها.
وفي قول المصنف: " طالبه المالك بالقيمة، لتعذر العين " جواب عن قول
إنما كان القول قول الغاصب في تلف العين - مع أن الأصل يقتضي بقاءها، فقوله مخالف للأصل - لأنه قد يكون صادقا ولا بينة له، فلو لم يقبل قوله لزم تكليف ما لا يطاق أو تخليده الحبس، لأنه إن كلف بالعين مع كونها تالفة في نفس الأمر لزم الأول، وإذا لم يسلمها يلزم أن يخلد الحبس، وذلك محال وضرر وحرج منفيان (1).
ولا يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين، فإنه حينئذ يكلف بردها، ويحبس بالتأخير، مع إمكان صدقه، إذ البينة ببقائها لا يقتضي المطابقة في نفس الأمر.
لأنه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه فيجوز [فيه] (2) البناء على هذا الظاهر، وإهانته بالضرب (3) والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الأصل، فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها.
وفي قول المصنف: " طالبه المالك بالقيمة، لتعذر العين " جواب عن قول