والأظهر الأول. وعدم ضمان منفعة البضع بدون العقد ممنوع، كما يظهر ذلك في وطئ الشبهة، وهذا منه.
واعلم أن الجهل بتحريم وطئ المغصوبة قد يكون للجهل بتحريم الزنا مطلقا، وقد يكون لتوهم حلها خاصة، لدخولها بالغصب في ضمانه، ولا يقبل دعواهما إلا من قريب العهد بالاسلام، أو في من نشأ في موضع بعيد من المسلمين، وقد يكون لاشتباهها عليه وظنه أنها جاريته، وهنا لا يشترط لقبول دعواه ما ذكر.
قوله: " ولو افتضها بإصبعه..... الخ ".
وجه وجوب الأمرين من غير أن يدخل أرش البكارة في المهر أنهما أمران مختلفان، فإزالة البكارة جناية والوطئ استيفاء منفعة البضع، فلا يدخل أحدهما تحت الآخر.
وذهب جماعة - منهم العلامة في التحرير (1)، والشهيد في الدروس (2) - إلى التداخل، لأن البكارة ملحوظة على تقدير وجوب المهر أو العشر، ويزيد باعتبارها الواجب، ولو وجب أرش البكارة منفردا لزم وجوب مهر ثيب لا بكر، كما لو افتضها بإصبعه ثم وطئها، فلا وجه للجمع بينهما.
وأجيب بأن ملاحظة البكارة في مهر المثل أو العشر لا يقتضي التداخل،