وقال في الخلاف (1): ولو عملنا في هذه بالقرعة كان جائزا.
____________________
قوله: " إذا مات العبد..... الخ ".
إذا ادعى الغاصب رد العبد قبل موته وعكس المالك فقد تعارض هنا الأصلان، لأن كل واحد من الموت والرد حادث والأصل عدم تقدمه، لكن ذلك يقتضي ترجيح جانب المالك، لأن التعارض المذكور يكون في قوة اقترانهما، وذلك غير كاف في براءة ذمة الغاصب منه، لأن براءته متوقفة على تسليمه حيا سليما وهو منتف هنا، فتقديم المالك ليس من جهة ترجيح أصله بل من الجهة التي أشرنا إليها. ويزيد أيضا أن معه أصالة بقاء الضمان واستحقاق المطالبة.
والشيخ - رحمه الله - في الخلاف نظر إلى تعارض الأصلين وعدم الترجيح، وذلك يقتضي الاشكال، والقرعة لكل أمر مشكل. ويشكل بأنه لا إشكال على ما حققناه.
وفي الدروس (2) مال إلى قول الخلاف، لكن ظاهره أنه مع تعارض البينتين. وكلاهما مشكل. أما الأول فلما ذكرناه. وأما الثاني فلأنه مع التعارض إن قدم بينة الداخل - وهو الذي قدم قوله - فهو المالك، أو الآخر فهو الغاصب.
والأقوى تقديم المالك مطلقا.
إذا ادعى الغاصب رد العبد قبل موته وعكس المالك فقد تعارض هنا الأصلان، لأن كل واحد من الموت والرد حادث والأصل عدم تقدمه، لكن ذلك يقتضي ترجيح جانب المالك، لأن التعارض المذكور يكون في قوة اقترانهما، وذلك غير كاف في براءة ذمة الغاصب منه، لأن براءته متوقفة على تسليمه حيا سليما وهو منتف هنا، فتقديم المالك ليس من جهة ترجيح أصله بل من الجهة التي أشرنا إليها. ويزيد أيضا أن معه أصالة بقاء الضمان واستحقاق المطالبة.
والشيخ - رحمه الله - في الخلاف نظر إلى تعارض الأصلين وعدم الترجيح، وذلك يقتضي الاشكال، والقرعة لكل أمر مشكل. ويشكل بأنه لا إشكال على ما حققناه.
وفي الدروس (2) مال إلى قول الخلاف، لكن ظاهره أنه مع تعارض البينتين. وكلاهما مشكل. أما الأول فلما ذكرناه. وأما الثاني فلأنه مع التعارض إن قدم بينة الداخل - وهو الذي قدم قوله - فهو المالك، أو الآخر فهو الغاصب.
والأقوى تقديم المالك مطلقا.