وضع يده -: أن الصدقة من الملتقط يترتب عليها الحكم بضمانه، فيكون توليه لها أعود على المالك من تولي الحاكم، فمن ثم لم يكن للحاكم منعه منه، بخلاف الاحتفاظ، فإنه أمانة بيده كما هو عند الحاكم كذلك. ويحتمل وجوب دفعه إليه مع إرادة الحفظ، لأنه أحد الأمور الثلاثة التي يتخير فيها الملتقط، وهي حقه.
قوله: " قيل: لا يجب التعريف... الخ ".
القول المذكور للشيخ في المبسوط (1)، محتجا بأن التعريف إنما وجب لتحقق شرط التملك، فإذا لم يقصد التملك لا يجب، وإنما يكون مالا مجهول المالك، فيحفظ له أمانة أو يدفع إلى الحاكم.
والأظهر ما اختاره المصنف - رحمه الله - من وجوب التعريف مطلقا، للأمر به في الأخبار (2). ولأنه مال للغير حصل في يده فيجب عليه دفعه إلى مالكه، والتعريف وسيلة إلى علم المالك به، فيجب من باب المقدمة. ولأن تركه كتمان مفوت للحق على مستحقه. ولا يرد مثله في المال المجهول بيده بغير الالتقاط، لأن هذا قد نصب الشارع له طريقا إلى التوصل إلى مالكه وهو التعريف حولا، بخلاف المجهول، فإنه لم يقدر له طريقا فوجب التفحص فيه عن المالك بحسب الامكان.
ولا منافاة بين وجوب التعريف وكونه شرطا في التملك. ولأن التملك غير واجب فلا تجب الوسيلة إليه، وإنما الوجوب لتحصيل المالك، وهو موجود في