وإنما الخلاف في أن مالك العامر هل يملك الحريم المذكور تبعا للعامر، أم يكون أولى وأحق به من غيره وليس بملك (1) حقيقة؟ فالأشهر أنه يملك كما يملك العامر، لأنه مكان استحقه بالاحياء فملك (2) كالمحيى. ولأن معنى الملك موجود فيه، لأنه يدخل مع المعمور في بيعه، وليس لغيره إحياؤه ولا التصرف فيه بغير إذن المحيي. ولأن الشفعة تثبت بالشركة في الطريق المشترك، وهو يدل على الملك.
وقال بعضهم (3): إنه غير مملوك، وإنما هو حق من حقوقه، لأن الملك يحصل بالاحياء ولم يوجد فيها إحياء.
وأجيب بمنع المقدمتين، بأنه لا يشترط في تحقق الاحياء مباشرة كل جزء من المحكوم بإحيائه. ألا ترى أن عرصة الدار تملك ببناء الدار وإن لم يوجد في نفس العرصة إحياء، وإنما الاحياء تارة يكون بجعله معمورا، وتارة بجعله تبعا للمعمور.
وتظهر فائدة القولين في بيع الحريم منفردا، فعلى الأول يجوز دون الثاني.
قوله: " وحد الطريق لمن ابتكر... الخ ".
يظهر من قوله: " حد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه " أن هذا حد