والمصنف (1) تردد أيضا ثم في عتقه بالتنكيل مطلقا لذلك، ومنه نشأ تردده هنا، لأنه إن كان ولا بد فينبغي الاقتصار في الحكم على تنكيل المولى، وقوفا فيما خالف الأصل على مورده وهو المولى، لأن عتقه مؤاخذة له على سوء فعله، ولعموم قوله صلى الله عليه وآله: " لا عتق قبل ملك " (2) ولأصالة بقاء الرقية في موضع الشك. وهذا هو المعتمد.
والعلامة في بعض فوائده بنى الخلاف في الحكم على الخلاف في الحكمة، فإن كانت في المولى للعقوبة لم يطرد، وإن كانت جبر وهن المنكل به لما فاته من التكسب بالعتق اطرد.
ولا يخفى ضعف هذا المبنى، لأنه رد للحكمة إلى غير معلوم. والنص على تقدير العمل به غير معلل. والعلة المستنبطة ساقطة الاعتبار عند الأصحاب.
وبهذا يظهر فساد ما قيل أيضا من بناء الخلاف على أن التنكيل يخرج العبد عن الملكية، أو المولى عن أهلية الملك بالنسبة إلى العبد، أو عقوبة محضة.
فعلى الأخيرين لا عتق، وعلى الأول يعتق. وكل ذلك رد إلى ما لا يعلم.
قوله: " وكل جناية ديتها مقدرة...... الخ ".
الكلام في هذه كما سبق (3) في الجناية على نفسه حيث تزيد قيمته عن دية