وعليه الخمس. ولو كان في أرض مبتاعة، احتمال
____________________
(1) بلا خلاف أجده، كما في الجواهر وغيرها. وفي الحدائق:
نفى الخلاف فيه بين الأصحاب، وعن المدارك: أنه قطع به الأصحاب.
للنصوص المتقدمة، فإنها كما تدل على وجوب الخمس تدل على ملكيته لواجده. لكن في صلاحية الاطلاقات لاثبات الملكية إشكال، لعدم ورودها لبيان ذلك، بل موضوعها الكنز المملوك لواجده، فلا بد من الرجوع إلى دليل آخر يقتضيها.
واستدل له في المدارك: (بأن الأصل في الأشياء الإباحة والتصرف في مال الغير إنما يحرم إذا ثبت كون المال لمحترم، أو تعلق به نهي خصوصا أو عموما. والكل منتف في المقام..). وفي ظاهر الحدائق: نسبة الاستدلال المذكور إلى الأصحاب، وفيه: أن الأصل المذكور خلاف التوقيع المشهور: (لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره لا بإذنه) (* 1) اللهم إلا أن يقال: عموم التوقيع مخصص بالكافر الحربي، ومع الشك في المالك تكون الشبهة موضوعية يرجع فيها إلى أصالة الإباحة. مضافا إلى أن الظاهر أن التقابل بين الكفر والاسلام تقابل العدم والملكة. وحينئذ يكون موضوع التوقيع مال المسلم، لا من ليس بكافر، وحينئذ يمكن الرجوع إلى أصالة عدم الاسلام فتنتفي الحرمة.
وإن شئت قلت: الذي يستفاد ما ورد في الاسلام وأحكامه انحصار عصمة المال بالاسلام والذمام، فأصالة عدمهما تقتضي عدم العصمة وجواز التملك. ومن هنا يندفع الاشكال: بأن إباحة التصرف لا تقتضي جواز التملك بل تقتضي جواز التصرف لكل أحد ولو غير الواجد. فتأمل جيدا.
نفى الخلاف فيه بين الأصحاب، وعن المدارك: أنه قطع به الأصحاب.
للنصوص المتقدمة، فإنها كما تدل على وجوب الخمس تدل على ملكيته لواجده. لكن في صلاحية الاطلاقات لاثبات الملكية إشكال، لعدم ورودها لبيان ذلك، بل موضوعها الكنز المملوك لواجده، فلا بد من الرجوع إلى دليل آخر يقتضيها.
واستدل له في المدارك: (بأن الأصل في الأشياء الإباحة والتصرف في مال الغير إنما يحرم إذا ثبت كون المال لمحترم، أو تعلق به نهي خصوصا أو عموما. والكل منتف في المقام..). وفي ظاهر الحدائق: نسبة الاستدلال المذكور إلى الأصحاب، وفيه: أن الأصل المذكور خلاف التوقيع المشهور: (لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره لا بإذنه) (* 1) اللهم إلا أن يقال: عموم التوقيع مخصص بالكافر الحربي، ومع الشك في المالك تكون الشبهة موضوعية يرجع فيها إلى أصالة الإباحة. مضافا إلى أن الظاهر أن التقابل بين الكفر والاسلام تقابل العدم والملكة. وحينئذ يكون موضوع التوقيع مال المسلم، لا من ليس بكافر، وحينئذ يمكن الرجوع إلى أصالة عدم الاسلام فتنتفي الحرمة.
وإن شئت قلت: الذي يستفاد ما ورد في الاسلام وأحكامه انحصار عصمة المال بالاسلام والذمام، فأصالة عدمهما تقتضي عدم العصمة وجواز التملك. ومن هنا يندفع الاشكال: بأن إباحة التصرف لا تقتضي جواز التملك بل تقتضي جواز التصرف لكل أحد ولو غير الواجد. فتأمل جيدا.