(1) كما صرح بذلك غير واحد، لخروج البناء ونحوه مما يكون في الأرض عن مفهومها، فلا وجه لعموم الخمس لها.
(2) لما يأتي إن شاء الله تعالى، جواز دفع القيمة.
(3) إذ لا ملزم له بأخذ العين، فإذا أبقاها كان مقتضى الشركة في العين الشركة في النماء، فله إجارتها. وليس له إلزام المالك بدفع قيمة العين، لأنه خلاف قاعدة السلطنة على نفسه وماله. وبما في المتن صرح في الجواهر، فقال: (يتخير من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الأرض وبين ارتفاعها..). ومثل ذلك عبارات المدارك والمسالك والروضة وغيرها نعم عن الحدائق: (الأقرب أن التخيير إذا لم تكن الأرض مشغولة بغرس أو بناء، وإلا تعين الأخذ من الارتفاع.).
وفيه: أنه لا مانع من التخيير المذكور، غاية الأمر أنه لو أخذ خمس العين لم يكن له قلع ما فيها من غرس أو بناء، كما صرح به في الجواهر.
وكأنه لدليل نفي الضرر، وليس في إبقائه ضرر على المالك، وإنما هو خلاف سلطنته على ماله. لكن دليل نفي الضرر مقدم على دليل السلطنة لحكومته عليه كغيره من أدلة الأحكام الأولية. ولا سيما بملاحظة مورد رواية سمرة (* 1)، فإن تكليفه بالاستئذان خلاف سلطنته على نفسه.
فإن قلت: يمكن دفع الضرر بالقلع بضمان القيمة، فيتخير مالك