(مسألة 46): الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع على الذمي أن يبيعها بعد الشراء من مسلم (2).
(مسألة 47): إذا اشترى المسلم من الذمي أرضا ثم فسخ بإقالة أو بخيار، ففي ثبوت الخمس وجه. لكن الأوجه خلافه، حيث أن الفسخ ليس معاوضة (3).
(مسألة 48): من بحكم المسلم بحكم المسلم (4).
____________________
أمكن القول بثبوت الخمس لو تحقق القبض منه بعد الاسلام، لتحقق الشراء قبل الاسلام.
(1) كما في كشف الغطاء، وجزم به شيخنا الأعظم (ره)، وقواه في الجواهر. لأن تملك الذمي كان في حال إسلام طرفه، فيصدق تملك الذمي من مسلم. نعم حدوث التمليك الانشائي كان حين كفر البائع لكنه ليس موضوعا للأثر في النص، بل موضوعه الملك التام، وهو لم يتحقق إلا بعد إسلام الناقل. لكنه لا يتم ذلك بناء على القول بالكشف.
كما أن فرض المسألة يتوقف على كون موضوع الخمس مطلق الانتقال، وإلا فشراء الأرض مما لا يعتبر فيه القبض.
(2) إذ لا وجه له ظاهر إلا دعوى انصراف النص عن ذلك. ولكنها ممتنعة. نعم يتوقف ذلك على صحة الشرط، وفيه إشكال مشهور.
(3) بل حل وإعدام للمعاوضة، فيرجع كل مال إلى ملك صاحبه الأول بالسبب السابق، كما هو واضح.
(4) قال في الجواهر: (ويلحق الذمي والمسلم في ذلك كله ما هو
(1) كما في كشف الغطاء، وجزم به شيخنا الأعظم (ره)، وقواه في الجواهر. لأن تملك الذمي كان في حال إسلام طرفه، فيصدق تملك الذمي من مسلم. نعم حدوث التمليك الانشائي كان حين كفر البائع لكنه ليس موضوعا للأثر في النص، بل موضوعه الملك التام، وهو لم يتحقق إلا بعد إسلام الناقل. لكنه لا يتم ذلك بناء على القول بالكشف.
كما أن فرض المسألة يتوقف على كون موضوع الخمس مطلق الانتقال، وإلا فشراء الأرض مما لا يعتبر فيه القبض.
(2) إذ لا وجه له ظاهر إلا دعوى انصراف النص عن ذلك. ولكنها ممتنعة. نعم يتوقف ذلك على صحة الشرط، وفيه إشكال مشهور.
(3) بل حل وإعدام للمعاوضة، فيرجع كل مال إلى ملك صاحبه الأول بالسبب السابق، كما هو واضح.
(4) قال في الجواهر: (ويلحق الذمي والمسلم في ذلك كله ما هو