وعلى هذا فيرتفع الاشكال في المقام، حيث إنه وردت روايات معتبرة على جواز اشتراط الضمان (1)، أي ضمان العين مع التلف على المعير في عقد العارية، فتكون هذه الروايات مخصصة لما هو ثابت في الشريعة من عدم كون غير الاتلاف واليد من موجبات ضمان العين (2)، ولكن لم يرد ذلك في غير العارية فيبقى تحت القاعدة الأولية، أعني عدم وجود سبب لضمان العين غير اليد والاتلاف وأن الاشتراط ليس من أسبابه، وقد عرفت في القسم الثالث من الشرط أن اشتراط ما ليس سبب لحكم وضعي أو تكليفي لا يكون نافذا ويكون الالتزام به لغوا.
ثم إن هذه فيما اشترط المؤجر على الأجير الضمان أي ثبوت ضمان العين على ذمة المستأجر بحيث يكون من جهة ديونه، ويكون ثابتا في التركة على تقدير عدم الاعطاء.
وأما لو اشترط عليه اعطاء قيمة التالف فهو لا يكون مخالفا للكتاب والسنة، ولا يكون الاشتراط سببا مستقلا للضمان بل يكون ذلك من شرط الفعل، وقد تقدم أنه نافذ بل قد تقدم في القسم الثالث من الشرط أن اشتراط اعتبار أمر اعتباري في ضمن العقد لا بأس به إذا كان في تحت اختياره، فهو من شرط الفعل فيكون نافذا، ومع التخلف ثبت الخيار للمشروط له، فيكون الاشتراط موجبا لثبوت حكم تكليفي عليه، وعلى