إذا لم يف المشروط عليه بالشرط ولو كان فاسدا، فإذا فرضنا أنه ارتكب المحرم عصيانا فلا يثبت للمشروط له الخيار، لأنه إنما جعله على تقدير عدم اتيانه به ولو معصية، وكون ذلك الفعل محرما مطلب آخر لا يمنع عن عدم ثبوت الخيار.
بيان آخر هذا تمام الكلام في الأمر الأول من الأمور المذكورة في أحكام الشرط الفاسد، وقد اشتمل على بحث عدم وجوب الوفاء بالشرط الفاسد، وأنه لا يمنع عن صحة العقد أنه يوجب الخيار للمشروط له.
والتحقيق أن يقال إن دليل الخيار في تخلف الشرط ليس هو الاجماع ولا دليل نفي الضرر ولا شئ آخر، بل الدليل على ذلك أنما هو الشرط الضمني أو الصريح، وقد عرفت ذلك في خيار الغبن وغيره، وتوضيح ذلك اجمالا:
إن كلا من البايع والمشتري إذا اشترطا على الآخر شرطا إما صريحا أو في ضمني العقد ثبت للشارط الخيار مع التخلف، فإن مرجع الاشتراط إلى جعل الخيار، بداهة أن الشارط إذا اشترط ايجاد فعل على البايع أو وصفا في المبيع معناه أن التزامي على العقد مشروط بالتزامك على ايجاد الفعل الفلاني، أو بظهور المبيع على الوصف الفلاني، وإذا تخلف ذلك لا يكون المشروط له ملزما بالالتزام بالعقد، ومعنى أنه لا يكون ملزما بالالتزام على العقد أن له الخيار في فسخ العقد وابقائه.
وعليه ففي المقام أن المشروط له قد اشترط على المشروط عليه ايجاد فعل فاسد وشرط فاسد، بحيث لو لم يفعله المشروط عليه ثبت له الخيار، ولا شبهة حينئذ في ثبوت هذا الخيار.