حاشيته (1)، وأيده بأن الأمر كذلك في الإقالة أيضا، فإن فيها أيضا يرجع البايع إلى الآخر وإن كان المتلف هو الأجنبي، وعلى الجملة حكم الفسخ والانفساخ مطالبة العوض من الطرف كما هو قانون الفسخ، فإنه يقتضي أن يخرج كل من المتبايعين عن عهدة العوض ويرجع ذلك إلى ما انتقل عنه ذلك العوض إليه كما هو واضح.
وأما وجه التخيير فقد ذكر المصنف أن يد الفاسخ يد ضمان بالعوض قبل الفسخ وبالقيمة بعده واتلاف الأجنبي أيضا سبب للضمان فيتخير في الرجوع، ثم ذكر أن هذا أضعف الوجوه.
التحقيق في المقام أقول: الظاهر أن القول بالتخيير أصح الوجوه، وذلك من جهة أن جواز الرجوع إلى الفاسخ لأجل ضمان المعاوضة، فإن مقتضى الضمان المعاوضي أن يرجع البايع إليه بالثمن، فإذا فسخ المشتري العقد فيرجع البايع إليه بالمبيع كما هو مقتضى قانون الفسخ، فحيث كانت العين تالفة فيرجع إلى بدلها كما هو واضح.
وأما جواز رجوعه إلى المتلف، فمن جهة أن المتلف قد اشتغلت ذمته ببدل العين التالفة بمقتضى قاعدة الضمان بالاتلاف وكان اللازم عليه أن يعطي ذلك إلى المشتري حدوثا إلى زمان فسخ المشتري العقد، وإذا فسخ المشتري العقد كانت ذمته مشغولة ببدل العين التالفة بقاءا بالنسبة إلى البايع، كما إذا كان مال أحد تحت يد أجنبي إما بعنوان الغصب أو بعنوان الأمانة فمات المالك، فإنه لا بد أن يعطي ذلك إلى وارثه، وهكذا لو كانت ذمته مشغولة لأحد لأجل اتلاف ماله ثم مات المالك فإنه يجب