3 - عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين قوله (رحمه الله): مسألة: من أحكام الخيار عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين.
أقول: قد وقع الخلاف بين الأعلام أن التصرفات المانعة عن استرداد العين هل هي جائزة وضعا وتكليفا لمن عليه الخيار أو غير جائزة؟
قد يقال بالأول، وقد يقال بالثاني، وربما يفصل بين التصرف عتقا فهو نافذ لكونه بائنة على التغليب وبين غيره فلا ينفذ، وفرق بعضهم بين الاتلاف وغيره وجوز في الثاني دون الأول، لكن إذا فسخ العقد ينفسخ من أصله، وقيل بالانفساخ من حين الفسخ، وجوه بل أقوال.
ولا بد وأن يعلم أن هذا البحث إنما له ثمر ووجه إذا لم نقل بمقالة الشيخ الطوسي (1)، من القول بأنه لم تحصل الملكية لكل من ذي الخيار ومن عليه الخيار في زمن الخيار، وإنما يحصل ذلك بعد انقضاء مدة الخيار، فإنه على هذا لا يجوز التصرف لمن عليه الخيار لكونه تصرفا في ملك الغير بدون إذنه فهو حرام.
ثم إنه بناءا على حصول الملكية لكل من البايع والمشتري في زمن الخيار، غاية الأمر أن ذي الخيار له حق الرجوع إلى ماله بفسخ المعاملة، فإن كانت العين باقية يرجع إلى عينه وإلا فإلى مثله، فلا شبهة على هذا المبنى من وجود المقتضي لجواز تصرف من عليه الخيار فيما انتقل إليه وهو الملكية، ولا نعرف وجها لمنع المقتضي، وإنما الوجه في عدم جواز تصرف من عليه الخيار في العين المنتقلة إليه هو وجود المانع عن