وفيه وجه بالوجوب من حيث إنه نقص دخل على ملك الشفيع لمصلحة المشتري، لأن ذلك يتضمن تخليص ملك المشتري أيضا من ملك الشفيع.
وآخر بالتفصيل، وهو إن القلع إن كان بطلب الشفيع لم يجب التسوية، لأن طلبه القلع يتضمن الإذن في الحفر، وليس هو كالغاصب، لأنه غير عاد بفعله.
وإن كان القلع من المشتري ابتداء وجب، لأن النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحته من غير إذن المالك، فيجب عليه اصلاحه. وهذا قوي (1). وهو خيرة المختلف (2).
ثم إن لم تنقص الأرض فلا بحث، وإلا ففي أخذ الشفيع لها بكل الثمن أو بما بعد الأرش وجهان، أشهرهما - وهو الذي يقتضيه إطلاق المصنف - الأول، لأن هذا الناقص ليس له قسط من الثمن، فلا يضمنه المشتري كالنقص بالاستهدام، ولأنه تصرف في ملك نفسه فلا يتعقبه الضمان. وقيل: يجب الأرش، خصوصا إذا كان بعد المطالبة، لما ذكر سابقا.
هذا إذا كان النقص بالغرس. أما لو كان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة يقتضي أنه كذلك، لحكمه بأنه يأخذ بكل الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلع وعدمه. وهو الذي صرح به الشيخ (3) - رحمه الله - والأكثر، معللين بأنه تصرف في ملك نفسه.
واختار في المختلف (4) وجوب الأرش إن كان ذلك باختيار المشتري، لأن