ملكه تصرفا سائغا فلا يكون مضمونا عليه، والفائت لا يقابل بشئ من الثمن فلا يستحق الشفيع في مقابلته شيئا، كما لو تعيب في يد البائع، فإن المشتري يتخير بين الفسخ وبين الأخذ بجميع الثمن. هذا هو المشهور.
وربما قيل بضمانه على المشتري، لتعلق حق الشفيع به بالبيع، فيضمنه المشتري وإن كان ملكه، كما يضمن الراهن المرتهن (1) إذا جنى عليه.
وثانيها: أن يكون ذلك بغير فعله، سواء كان قد طالب الشفيع أم لا، فإنه لا شئ على المشتري، بل يتخير الشفيع بين الأخذ بمجموع الثمن والترك، لأنه لا تقصير من المشتري ولا تصرف حال استحقاق الغير (2). ووجه الضمان عليه في السابق آت هنا، من حيث تعلق حق الشفيع، وهو هنا أبعد.
وفي الصورتين لو كانت أجزاؤه قد انفصلت بالانهدام فالأنقاض (3) - وهي آلات البناء من الخشب والحجارة - للشفيع عندنا وإن كانت الآن منقولة، لأنها جزء من المبيع وقد كانت مثبتة حال البيع والشفعة متعلقة بها تبعا فيستصحب.
وخالف في ذلك بعض الشافعية (4) فجعلها للمشتري، لخروجها عن متعلق الشفعة. وفي أخذ الباقي بحصته من الثمن أو بجميعه لهم وجهان (5).
وثالثها: أن يكون ذلك بفعل المشتري بعد مطالبة الشفيع بالشفعة. وفي