الأرض بين الابقاء والقلع مع الضمان. قلت: الضمان تدارك للضرر، والمنفي مطلق الضرر لا خصوص الضرر غير المتدارك. فلاحظ. نعم لو كان إبقاء الغرس يوجب ضررا على المالك بنقص أرضه وفسادها تعارض تطبيق القاعدة في الفردين، فيرجع إلى قاعدة السلطنة.
فإن قلت: استيفاء الأرض ضرر على المالك، فيعارض ضرر قلع الغرس. قلت: المنافع كلها مبنية على الاستيفاء، فإما أن يستوفيها المالك وإما أن يستوفيها صاحب الغرس، وإلا كانت معدومة، وليس أحد الاستيفاءين ضررا. فلا يقاس استيفاء المنفعة باتلاف العين أو سقطها عن المالية، كما في قلع الشجر أو البناء، كما يظهر بالتأمل. وحيث يدور الأمر بين استيفاء صاحب الغرس للمنفعة واستيفاء المالك وضياع المنفعة بلا استيفاء، يتعين الأول، وذلك يوجب منع المالك عن التصرف وقصر سلطنته، فيرجع الأمر إلى التعارض بين قاعدة الضرر وقاعدة السلطنة لا غير، وقد عرفت لزوم تقديم الأولى. ويؤيدها: قوله (ع): (ليس لعرق ظالم حق) (* 1).
ولا سيما بناء على مفهوم الوصف، فإنه حينئذ يدل على أن عرق غير الظالم له حق البقاء وعدم الضياع.
هذا وإذا بنينا على أن الخمس من قبيل الحق في العين، فلا مجال لأخذ ارتفاع الأرض على تقدير رضا الولي ببقاء الخمس إذ الارتفاع مقابل الأرض لا الحق القائم فيها، فأخذ الارتفاع من المشتري يتوقف على مصالحة بينه وبين ولي الخمس وعلى ذلك، وبدون المصالحة لا مجال لأخذ الأجرة.