حفر نهرا وأوصله بالنهر المباح فدخل فيه الماء.
ولا خلاف في أولوية الحافر بالماء المذكور، وأنه ليس لأحد مزاحمته فيه للسقي ولا غيره، ولا في ملكية نفس النهر أعني: الأرض المحفورة، بمعنى: جواز بيعه، والمعاوضة عليه، وترتب أولوية الماء الداخل فيه.
وإنما الخلاف في ملكية (1) الماء الذي يدخل فيه. فالمشهور بين الأصحاب - خصوصا المتأخرين - أنه يملك أيضا، كما يملك الماء الخارج بحفر البئر والعين، لاشتراكهما في المقتضي، وهو الاخراج والكلفة عليه كاخراج المعدن.
وذهب الشيخ في المبسوط (2) إلى عدم ملك الماء بذلك، لأنه مباح دخل في ملكه فيبقى على أصل الإباحة، وللأخبار السابقة (3). وإنما يكون الحافر أولى به لأن يده عليه، كما إذا جرى الفيض إلى ملك رجل واجتمع فيه، فإنه لا يملكه.
وفرع عليه ما إذا كان الحافر للنهر جماعة ولم يسع سقيهم دفعة ولا تراضوا على المهاياة فيه، فإنه يقسم عليهم على قدر أرضهم، لا على قدر عملهم ولا نفقاتهم على النهر، محتجا بأن الانتفاع به والأولوية لأجل الملك فيكون الحق تابعا لمقداره. فلو كان لبعضهم مائة جريب من الأرض، ولآخرين ألف جريب، جعل للأول جزء من أحد عشر [جزءا] (4)، وللباقين عشرة أجزاء.
وفي كل واحد من المبني والمبني عليه منع ظاهر. والأظهر أن الماء