على أصل الخلقة - كالعور وقطع اليد - فالأمر فيه كالأول، لأن الأصل عدم عروض العيب بعد ثبوت كون الخلقة في الأصل تامة. ولا تعارضه أصالة براءة ذمة الغاصب من الزائد، لأن هذا الأصل متأخر عن ذلك الأصل ومناف له فلا يلتفت إليه.
وإن كان العيب الذي يدعيه أصليا في الخلقة، بأن ادعى أنه أكمه أو ولد أعرج أو عديم اليد، لم يتم الأصل فيه إلا بمعنى الأمر الغالب، فإن السلامة في الخلقة غالبة، وتعارضه أصالة العدم، وبراءة ذمة الغاصب مما يقابله. ولكن المشهور قبول قول المالك هنا أيضا.
وكلام المصنف لا يأبى إرادة الأول، لأنه مثل العيب بالعور وشبهه، وهو يقتضي كون النزاع في الطارئ.
ونبه بقوله: " سواء كان المغصوب موجودا أو معدوما " على خلاف الشيخ (1) حيث فرق بين الأمرين، وقدم قول الغاصب لو كان المغصوب موجودا والعيب موجودا (2) فيه، فقال: غصبته هكذا، وقال المالك: بل حدث عندك محتجا بأن الأصل براءة ذمته، وعدم وضع يده على تلك الصفة، بخلاف ما إذا كان معدوما فادعى كونه [كان] (3) معيبا، لأن الأصل السلامة، ولم يعلم وجود العيب. والأصح التسوية بين الأمرين، وتقديم قول المالك فيهما، لأصالة السلامة، وعدم تقدم العيب على تقدير كونه موجودا.