والفرق ظاهر؛ لأن الفسخ بالعنة مختلف فيه.
ونقل الشيخ عن أبي حنيفة ومحمد أنه إذا اختار الفسخ في البيع مدة خياره، لم يصح إلا بحضور صاحبه، وإذا كان حاضرا، لم يفتقر إلى رضاه، والفسخ بخيار الشرط إن كان بعد القبض، فلا فسخ إلا بتراضيهما أو حكم الحاكم (1).
تذنيب: إذا شرطا الخيار مدة لهما أو لأحدهما ثم التزما البيع قبل انقضاء المدة، جاز؛ للحديث السابق (2) عن أمير المؤمنين (عليه السلام). ولأنه حقه أسقطه، فسقط، كالدين وخيار (3) المجلس.
ولو شرطا الخيار لأجنبي، فإن قلنا: إنه وكيل لمن شرط له الخيار، فالأقرب أن له الإسقاط مع المصلحة. ولو أراد الموكل الإسقاط أو اختار الإمضاء أو الفسخ أو الصبر، فالأمر إليه. وإن قلنا: إنه مالك للخيار، فالأقرب أن له الإسقاط مطلقا. ولا دخل لمن جعل له الخيار فيه.
مسألة 251: الأقرب عندي دخول خيار الشرط في كل عقد معاوضة، خلافا للجمهور على تفصيل، فالسلم يدخله خيار الشرط، وكذا الصرف على إشكال فيه؛ للعموم (4).
وقال الشافعي: لا يدخلهما خيار الشرط وإن دخلهما خيار المجلس؛ لأن عقدهما يفتقر إلى التقابض في المجلس، فلا يحتمل التأجيل، والمقصود من اشتراط القبض أن يتفرقا ولا علقة بينهما تحرزا من الربا أو