أحدهما: أنه يكون تعيينا للطلاق، فتكون هذه المسألة كمسألة البيع.
والثاني: لا يكون تعيينا للطلاق (1).
والفرق بين هذا وبين وطئ البائع: أن النكاح والطلاق لا يقعان بالفعل مع القدرة على القول فكذا اختياره، بخلاف الملك، فإنه يحصل بالفعل كالسبي والاصطياد فكذا استصلاحه جاز أن يحصل بالفعل، ولهذا منعوا من الرجعة بالفعل (2).
وأما إذا باع جارية وأفلس المشتري بالثمن [و] (3) ثبت للبائع الرجوع فوطئها، فهل يكون ذلك فسخا للبيع؟ للشافعية وجهان:
أحدهما: يكون فسخا، كما يكون فسخا في مدة الخيار.
والثاني: لا يكون فسخا؛ لأن ملك المشتري مستقر، فلا يزول بالوطئ الدال على الفسخ، بخلاف ملك المشتري في مدة الخيار (4).
وكذا الوجهان لو اشترى ثوبا بجارية ثم وجد بالثوب عيبا فوطئ الجارية، ففي كونه فسخا وجهان (5).
مسألة 334: لو تلف المبيع بآفة سماوية في زمن الخيار، فإن كان قبل القبض، انفسخ البيع قطعا. وإن كان بعده، لم يبطل خيار المشتري ولا البائع، وتجب القيمة على ما تقدم.
وقال الشافعي: إن تلف بعد القبض وقلنا: الملك للبائع، انفسخ البيع؛ لأنا نحكم بالانفساخ عند بقاء يده فعند بقاء ملكه أولى، فيسترد الثمن، ويغرم للبائع القيمة.