ولأن الوطء يجري مجرى الجناية؛ لأنه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال، فوجب أن يمنع الرد، كما لو كانت بكرا.
وقال الشافعي: يردها ولا يرد معها شيئا - وبه قال مالك وأبو ثور وعثمان البتي وأحمد في إحدى الروايتين، ورواه أبو علي الطبري عن زيد ابن ثابت - لأنه معنى لا ينقص من عينها ولا من قيمتها، ولا يتضمن الرضا بالعيب، فلا يمنع الرد، كوطئ الزوج، والخدمة (1).
والجواب: المنع من ثبوت الحكم في الأصل ومن عدم النقص في القيمة.
وقال ابن أبي ليلى: يردها ويرد معها مهر مثلها - وهو مروي عن عمر - لأنه إذا فسخ العقد صار واطئا في ملك البائع، فلزمه المهر (2).
وهو باطل؛ لأن الرد بالعيب فسخ للعقد في الحال، ولهذا لا يجب رد النماء ولا يبطل الشفعة، فيكون وطؤه قد صادف ملكه، فلا ضمان.
مسألة 275: ولو كانت الأمة بكرا فافتضها، لم يكن له ردها بالعيب السابق، ويثبت له الأرش، وبه قال الشافعي أيضا وأبو حنيفة (3).
أما عندنا: فلما مر من أن التصرف يمنع الرد.
وأما عند الشافعي: فلأن البكارة قد ذهبت، وذلك نقصان من عينها،