وفرق بأن الرجعة لتدارك النكاح، وابتداء النكاح لا يحصل بالفعل، فكذا تداركه، والفسخ هنا لتدارك ملك اليمين، وابتداؤه يحصل تارة بالقول واخرى بالفعل وهو السبي، فكذا تداركه جاز أن يحصل بالفعل (1).
والصغرى ممنوعة.
وقال بعضهم أيضا: إنه ليس بفسخ تخريجا على الخلاف في أن الوطء يكون تعيينا للمملوكة والمنكوحة عند إبهام العتق والطلاق (2).
والأقوى عندنا: أنه تعيين.
وقال بعضهم: إنه يكون فسخا إذا نوى به الفسخ (3).
ولو قبل بشهوة أو باشر فيما دون الفرج أو لمس بشهوة، فالوجه عندنا: أنه يكون فسخا؛ لأن الإسلام يصون صاحبه عن القبيح، فلو لم يختر الإمساك، لكان مقدما على المعصية.
وللشافعية وجهان (4).
أما الاستخدام وركوب الدابة: فيهما للشافعية وجهان (5).
ولو أعتق البائع في زمن خياره، كان فسخا، وبه قال الشافعي (6)، وقد سبق (7).
أما لو باع، فكذا عندنا - وهو أصح قولي الشافعية (8) - لدلالته على ظهور الندم.