للضرورة.
مسألة 157: لو ماتت الجارية - التي أولدها الراهن - بالولادة، فإن كان الوطؤ بإذن المرتهن، فلا شي، وإلا وجب عليه القيمة تكون رهنا.
أما عند الشافعي فإذا لم يأذن المرتهن وقلنا: الاستيلاد غير نافذ - كما اختاره الشافعي في بعض أقواله - فعليه قيمتها تكون رهنا مكانها؛ لأنه سبب إلى إتلافها بالإحبال، والضمان كما يجب بالمباشرة يجب بالتسبيب، كحفر البئر ونحوه (1).
وقال بعض الشافعية: لا تجب عليه القيمة؛ لأن إضافة الهلاك إلى الوطئ بعيدة، وإحالته على علل وعوارض تقتضي شدة الطلق أقرب (2).
ولو أولد أمة الغير بالشبهة وماتت بالولادة، وجب عليه الضمان عندنا.
وأما عند الشافعية ففي وجوب القيمة هنا الخلاف (3).
ولو كانت حرة، ففي وجوب الدية وجهان:
أقيسهما عندهم: الوجوب؛ لأن طريق وجوب الضمان لا يختلف بالرق والحرية.
وأشهرهما: المنع؛ لأن الوطء سبب ضعيف (4).
وإنما أوجبنا الضمان في الأمة؛ لأن الوطء استيلاء عليها، والعلوق من آثاره، فأدمنا به اليد والاستيلاء، كما لو نفر المحرم صيدا فبقي نفاره إلى التغير والتلف، والحرة لا تدخل تحت اليد بالاستيلاء.