ما بيع به إن كان أكثر؛ لأنه عندنا عارية مضمونة، وهو أحد قولي الشافعي (1) على تقدير أنه عارية، وعلى القول الآخر (2): إنه ضمان لا شيء على الراهن عنده، بل تلف من مالكه؛ لأنه لم يقبض عنه شيئا، والضامن إنما يرجع بما أدى، ولم يسقط الحق عن ذمة الراهن.
وقال أبو حنيفة: إنه يرجع عليه بما سقط بذاك من حق المرتهن؛ لأن مذهبه أن الرهن مضمون على المرتهن بدينه (3)، فكأنه قضى عنه ذلك.
وإن تلف العبد في يد الراهن، ضمن، سواء فرط فيه أو لا؛ لما قلنا من أنه عارية مضمونة، وهو أحد قولي الشافعية. والثاني: أنه يبنى على القولين، كما لو تلف في يد المرتهن (4).
مسألة 107: لو جنى في يد المرتهن أو في يد الراهن فبيع في الجناية، كان على الراهن ضمانه؛ لما بينا أنه عارية مضمونة، وهو أحد قولي الشافعي بناء على القول بأنه عارية (5).
قال الجويني: هذا إذا قلنا: العارية تضمن ضمان المغصوب، وإلا فلا شيء عليه (6).
وعلى القول الثاني: إنه ضمان، فلا شيء عليه في هذه الصورة (7).
وقال بعض الشافعية: قول الضمان أرجح (8).
إذا عرفت هذا، فإن المالك يرجع بالأكثر من قيمة العبد ومن الثمن الذي بيع به في الجناية؛ لأنه على كلا التقديرين ثمن ملكه، فيكون له.