مذهبنا ومذهب الشافعية (1)، سواء قالوا بأنه عارية أو مضمون؛ لأن المالك إن كان ضامنا، فقد قضي عنه الدين. وإن كان عارية، فهو قيمتها، وهي مضمونة عليه.
وإن بيع بأقل من ثمن المثل إلا أنه بما يتغابن الناس بمثله، فالبيع صحيح، ويرجع المالك بتمام القيمة، وهو قول الشافعي على تقدير قول العارية، وأما على قوله بالضمان فلا يرجع إلا بما بيع؛ لأنه لم يقض من الدين إلا ذلك القدر (2).
وإن بيع بأكثر من ثمن المثل، رجع بذلك أيضا؛ لأنه ثمن ماله، وهو قول الشافعي على تقدير القول بالضمان، وأما على قوله بالعارية فقولان:
أحدهما: أنه لا يرجع إلا بالقيمة خاصة؛ لأن العارية تضمن بالقيمة مع التلف، والبيع بمنزلة الإتلاف، فيكون الواجب للمالك هو القيمة لا غير، كسائر العواري التالفة إذا وجب ضمانها، وهو قول أكثر أصحابه.
والثاني: أنه يرجع بجميع ما بيع به (3) - كما اخترناه - لأن بيع العبد واجب عليه، وثمنه له، ولهذا لو أسقط المرتهن حقه عن الراهن، رجع ثمن العبد إلى صاحبه، فإذا قضي به دين الراهن، رجع به عليه، وإنما يضمن القيمة إذا كان الثمن دونها.
مسألة 106: لو تلف العبد المستعار للرهن في يد المرتهن، فإن كان بتفريطه، ضمن القيمة للمالك. وإن كان بغير تفريطه، فلا ضمان عليه؛ لأن المرتهن أمسكه على أنه رهن لا عارية، والمرتهن أمين للراهن لا يضمن ما يتلف في يده من الرهن على ما يأتي. ويضمن الراهن للمالك قيمته أو