جوع شديد وشبهه - فأخر التسليم لذلك فتلف، فلا ضمان عليه؛ لأنه لا تفريط منه، فأشبه المودع.
مسألة 174: إذا فسد الرهن وقبضه المرتهن، لم يكن عليه ضمان؛ لأنه قبضه بحكم أنه رهن، وكل عقد كان صحيحه غير مضمون ففاسده كذلك، وكل عقد كان صحيحه مضمونا ففاسده مثله.
أما الأول: فلأن الصحيح إذا أوجب الضمان فالفاسد أولى باقتضائه.
وأما الثاني: فلأن من أثبت اليد عليه أثبته عن إذن المالك، ولم يلتزم بالعقد ضمانا، ولا يكاد يوجد التسليم والتسلم إلا من معتقدي الصحة.
إذا عرفت هذا، فإن أعار المرهون من المرتهن لينتفع به، ضمنه عند الشافعي؛ لأن العارية مضمونة عنده (1)، ولا يضمنه عندنا ولا عند أبي حنيفة (2)؛ لأن العارية غير مضمونة.
فإذا كان الرهن أرضا وأذن الراهن له في الغراس بعد شهر، فهي بعد الشهر عارية، وقبله أمانة.
فإن غرس قبل الشهر، قلع؛ لأنه متعد فيه وظالم، وقال (عليه السلام): " ليس لعرق ظالم حق " (3).
ولو غرس بعده، فقد غرسه بإذن الراهن؛ لأنه ملكه إياه بعد انقضاء الشهر، فكان مأذونا له في التصرف.
وإن كان البيع فاسدا فإن أراد المرتهن قلعه ونقله، كان له؛ لأنه عين