ثبت أنه لا يحل وطؤها، لم يصح القرض؛ لأن أحدا لا يفرق بينهما. ولأن الملك إذا لم يستبح [به] (1) الوطؤ لم يصح؛ لأنه من المنافع المقصودة به، بخلاف ما إذا كانت محرمة عليه فاشتراها؛ لأن الوطء محرم من جهة الشرع، وهنا التمليك لا يستباح به، فهو بمنزلة العقد الفاسد، وفي هذا انفصال عن السلم والعبد، ولا يلزم المكاتب إذا اشترى أمة (2).
ونهي السلف ليس حجة. ونمنع عدم استباحة الوطئ، والرد من المقترض لا يوجب ضعف ملكه. ونمنع عدم منع المقرض من استرداد العين؛ لأن القرض عندنا يملك بالقبض. وإمكان الإعادة بعد الوطئ لا يوجب مماثلتها للإعارة.
قال بعض الشافعية: القولان مبنيان على الخلاف في أن القرض بم يملك؟ وفي كيفية البناء طريقان:
قال قائلون: إن قلنا: يملك بالقبض، جاز إقراضها، وإلا فلا؛ لما في إثبات اليد من غير مالك من خوف الوقوع في الوطئ.
وقال بعضهم: إنا إن قلنا: يملك بالقبض، لم يجز إقراضها أيضا؛ لأنه إذا ملكها فربما يطؤها ثم يستردها المقرض، فيكون ذلك في صورة إعارة الجواري للوطئ. وإن قلنا: لا يملك بالقبض فيجوز؛ لأنه إذا لم يملكها لم يطأها (3).
تذنيب: الخلاف المذكور إنما هو في الجارية التي يحل للمستقرض وطؤها، أما المحرمة بنسب أو رضاع أو مصاهرة فلا خلاف في جواز