أما إذا أمسكه على موجب الدين فلا (1).
والمشهور عندهم: الأول (2).
فلو غرس أو بنى قبل دخول وقت البيع، قلع مجانا. وكذا لو غرس بعده وهو عالم بفساد البيع.
وإن كان جاهلا، لم يقلع مجانا؛ لوقوعه بإذن المالك، وجهله بعدم الجواز، فيكون الحكم كما لو غرس المستعير ورجع المعير.
مسألة 178: لو ادعى المرتهن تلف الرهن في يده، قبل قوله مع اليمين - وبه قال الشافعي (3) - لأنه قد يتعذر عليه إقامة البينة. ولأنه أمين.
وقال مالك: إن خفي هلاكه، لم يقبل (4).
ولو ادعى رده إلى الراهن، فالقول قول الراهن مع يمينه، ولا يقبل قول المرتهن إلا ببينة؛ لأنه منكر، فعليه اليمين، وبه قال بعض الشافعية؛ لأنه أخذه لمنفعة نفسه، فأشبه المستعير، بخلاف دعوى التلف؛ لأنه لا يتعلق بالاختيار، فلا تساعد فيه البينة (5).
قالوا: وكذا الحكم في المستأجر إذا ادعى الرد (6).
ويقبل قول المودع والوكيل بغير جعل مع اليمين؛ لأنهما أخذا المال لتحقق غرض المالك وقد ائتمنهما.
وأما الوكيل بجعل والمضارب والأجير المشترك إذا لم نضمنه، للشافعية. فيهم وجهان: