وهل يزول الضمان بالرهن؟ قال الشيخ (1): لا يزول، ويثبت فيه حكم الرهن، والحكم الذي كان ثابتا فيه يبقى (2) بحاله - وبه قال الشافعي ومالك وأبو ثور (3) - لقوله (عليه السلام): " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (4).
ولأن الدوام أقوى من الابتداء، ودوام الرهن لا يمنع ابتداء الضمان، فإن المرتهن إذا تعدى في المرهون، يصير ضامنا، ويبقى الرهن بحاله، فلأن لا يرفع ابتداء الرهن دوام الضمان كان أولى. ولأنه لا تنافي بين الرهن وثبوت الضمان، كما لو تعدى في الرهن، فإنه يصير مضمونا ضمان الغصب، وهو رهن كما كان، فكذلك ابتداؤه؛ لأنه أحد حالتي الرهن.
وقال أبو حنيفة وأحمد: يزول الضمان - وهو منقول عن مالك أيضا - لأنه مأذون له في إمساكه رهنا (5)، لم يتجدد منه فيه عدوان، فلم يضمنه، كما لو قبضه منه ثم أقبضه إياه أو أبرأه من ضمانه (6).
ومنعوا عدم التنافي؛ فإن يد الغاصب عادية يجب عليه إزالتها، ويد المرتهن محقة جعلها الشرع له، ويد المرتهن أمانة، ويد الغاصب