وعلى ما اخترناه لو رجع المالك على الغاصب، كان للغاصب الرجوع على المرتهن مع علمه. وإن رجع على المرتهن، كان له الرجوع على الغاصب مع جهله؛ لأنه غره، وعدمه مع علمه؛ لأنه تلف في يده مع عدوانه.
وللشافعية وجهان:
أحدهما: أن الضمان يستقر على المرتهن؛ لحصول التلف عنده، ونزول التلف منزلة الإتلاف في المغصوبات.
وأظهرهما عندهم: أنه يرجع؛ لتغرير الغاصب إياه، وعدم التعدي منه (1).
وكذا البحث في المستأجر من الغاصب والمستودع منه والمضارب والذي دفع المغصوب إليه ووكله ببيعه.
وكل ذلك فيما إذا جهلوا كونه مغصوبا، فإن علموا، فهم غاصبون أيضا.
والمستعير منه مع التضمين - ومطلقا عند الشافعي (2) - والمستام يطالبان، ويستقر عليهما الضمان؛ لأن يد كل واحد منهما يد ضمان.
فروع:
أ - لو رهن بشرط أن يكون مضمونا على المرتهن، فسد الرهن والشرط؛ لما بينا من فساد العقد بفساد الشرط، ثم لا يكون مضمونا عليه.
ب - لو قال: خذ هذا الكيس واستوف حقك منه، فهو أمانة في يده