أحدهما: يفسد؛ لأن هذا شرط فاسد فأفسده، كما لو كان نقصانا من حق المرتهن.
والثاني: لا يفسد؛ لأن الرهن قد تم، وإنما شرط له زيادة لا يقتضيها، فسقطت الزيادة، وبقي عقد الرهن. ويفارق إذا كان نقصانا من حق المرتهن؛ لأن الرهن لم يتم.
فإن قلنا: العقد فاسد، ففي فساد البيع إذا شرط فيه قولان:
أحدهما: يفسد - وبه قال أبو حنيفة - لأن الشرط الفاسد إذا اقترن بالعقد أفسده؛ لأن سقوطه يقتضي رد جزء من الثمن ترك لأجله، وذلك مجهول.
والثاني: لا يفسد البيع؛ لأن الرهن ينعقد منفردا عن البيع، فلم يفسد بفساده، كالصداق مع النكاح (1).
إذا ثبت هذا، فإن أبا حنيفة قال: لا يفسد الرهن بالشروط الفاسدة؛ لأنه عقد يفتقر إلى القبض، فلا يبطل بالشرط الفاسد، كالهبة، فإن العمرى يشترط فيها رجوع الموهوب إليه ولا تفسد (2).
واحتجت الشافعية على الفساد بأن هذا شرط فاسد قارن عقد الرهن، فوجب أن يفسده، كما لو قال: رهنتك على أن يكون يوما في يدك ويوما في يدي. ومنعوا الهبة. والعمرى تقبل إذا قال: أعمرتك حياة فلان، فأما إذا قال: حياتك، ففيه قولان. وإن سلم فالفرق أنه لم يشرط زوال ملكه، وإنما شرط عودها إليه بعد موته، وذلك شرط على ورثته، فلم يؤثر،