بنفسه، لم يجبرا علي بنائه ولم يجبر أحدهما لو امتنع عند علمائنا (إلى قوله): والفرق بينه وبين القسمة ظاهر فإن للانسان، الاختصاص بالتصرف في ملكه وإنما يتم بالقسمة، فتأمل.
وأما اجباره على العمارة إذا كان الهدم بغير إذن الشريك أو كان مع إذنه بشرط أن يعبد العمارة، فوجه الأول أنه ضامن فعليه الخروج منه وهو باصلاح ما خربه وإعادة ما هدمه، ووجه الثاني، أظهر وهو، المسلمون عند شروطهم (1).
وفي الأول تأمل لأن ضمان المثل إنما يكون في المثلي والجدار قيمي لا مثلي كذا قيل.
وكأنه مأخوذ من التذكرة، قال فيها: لو هدم أحد الشريكين، الجدار المشترك من غير إذن صاحبه، فإن كان (2) لاستهدام وفي موضع وجوب الهدم، لم يكن عليه شئ وإن كان مما لا يجب هدمه أو هدمه وهو معمور لا يخشى عليه السقوط، فقد اختلف قول علمائنا قال بعضهم: يجبر الهادم على عمارته وإعادته إلى ما كان عليه أولا والأقوى لزوم الأرش على الهادم، لأن الجدار ليس بمثلي.
ولا يخفى أن الإعادة غير بعيد فيما أمكن المماثلة في الجملة وإن كان الجدار قيميا باصطلاحهم إلا أن العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران وعدم دقة فيها إذا كان المطلوب، الحايل والمانع ولا يريدون في أمثال ذلك غير ذلك المماثلة في الجملة، فليس ببعيد، الاكتفاء في أمثاله بهذا المقدار، فإن العقل يجد أن لا تكليف في أمثاله إلا بالمثل وهو المظنون.
ويؤيده أن الأرش بعيد، فإنه قد لا يسوي بعد الهدم إلا بشئ قليل جدا،