ولو لم يكن متصفا بشرائط الشهادة - بأن يكون فاسقا وحلف المضمون له على عدم الأداء والقبض - يأخذ من الضامن ما حلف عليه ورجع الضامن على المضمون عنه بما ادعى أدائه أولا وشهد به المضمون عنه، لا بما حلف كائنا ما كان، لاقرارهما بأن المأخوذ ثانيا بالحلف ظلم، وليس بسبب الضمان.
ولو لم يكن اعترف المضمون عنه بالأداء أولا كان الرجوع عليه مع شرائطه بما أداه ثانيا، لأنه الثابت الذي يستحق به الرجوع، ولكن بشرط أن لا يكون زائدا على الأول، لأنه لم يستحق تلك الزيادة باعترافه، لأن الضامن يقول: إن الثاني مأخوذ ظلما، وهو ظاهر.
قوله: " ويخرج الخ " يعني إذا ضمن المريض ومات في مرضه ذلك، يكون الحق المضمون معتبرا من الثلث فيصرف إلى المضمون له ما يسعه دون الزائد.
هذا (1) - مع القول بأن التبرعات من الثلث وعدم الإذن في الضمان المستلزم لعدم الرجوع، أو معه لكن ما وجد مال يمكن الاستيفاء منه مثل أن مات الأصل معسرا وعدم تجويز الورثة - ظاهر لا غير، ولعله المراد فتأمل.