والظاهر عدم لزوم شئ على المكفول إن لم يحضره إذا كان بغير إذنه وأخذ منه ما عليه.
وأما إذا كان بإذنه وتعذر الاحضار وحبس وضيق فأدى بغير إذنه، فيمكن أن يكون له الرجوع لا بدون الحبس قاله في التذكرة ويحتمل مع عدمه أيضا.
وأما إذا كان إذن في الأداء فيرجع مطلقا قاله في التذكرة، لأنها كالإذن للأجنبي بأداء دينه فإنه يلزمه، سواء شرط الرجوع أم لا، ولكن قال في عدم الشرط: على الخلاف.
وقد مر تحقيقه، وأنه لو كان عرف أو قرينة يلزم، وإلا فلا فإن الإذن أهم.
قوله: " وتعيين المكفول الخ " دليله غير واضح قاله في التذكرة ونقله عن الشافعي، قال: يشترط في المكفول التعيين، فلو قال: كفلت أحد هذين أو كفلت زيدا أو عمروا لا يصح لأنه لم يلزم باحضار أحدهما بعينه، وكذا لو قال:
كفلت لك ببدن زيد على أني إن جئت به وإلا فأنا كفيل بعمرو لم يصح وكذا لو قال: إن جاء زيد فأنا كفيل به أوان طلعت الشمس، وبذلك كله قال الشافعي، ولو قال: أنا أحضره أو أودي ما عليه لم يكن كفالة.
لعل دليل الكل أنها على خلاف الأصل فيقتصر على محل اليقين.
والذي يظهر، جواز ذلك أن كان المردد فيهم كلهم غرماء للمكفول له، ولا يمنع عدم الالزام باحضار واحد بعينه.
وكذا عدم التنجيز، فيمكن صحة المعلق بعد وقوع المعلق عليه لعموم أدلة صحتها خصوصا المسلمون عند شروطهم الثابتة بالرواية الصحيحة (1) والقول به