الاستطراق، وبوضع النبي صلى الله عليه وآله بيده الميزاب في دار العباس (1).
ثم قال: وقال الشيخ رحمه الله وأبو حنيفة: لا عبرة بالضرر وعدمه، بل إن عارضه فيه رجل (من المسلمين) نزع ووجب قلعه وإن لم يكن مضرا به ولا بغيره، وإلا ترك، لأنه بني في حق غيره بغير إذنه فكان له مطالبته بقلعه كما لو بني دكة في المسلوك (2).
ثم أجاب بمنع القياس ووجود الفارق بالضرر وعدمه.
ويمكن أن يقال: ليس لأحد في هذا الطريق ملك ولا حق عام، بل الناس شرع في الانتفاع به أي انتفاع كان ما لم يمنع عن الانتفاع المطلوب الموضوع له وإن كان غير المرور أو المرور في بعض الأوقات، فليس لأحد المنع مطلقا كما قلناه، نعم له أن يسبق بالبناء فأيهما فعل ليس للآخر منعه إلا مع الضرر فيترك، للضرر كما مر.
وأيضا لو كان حقا مثل سائر الحقوق، فكان ينبغي عدم جواز التصرف بالمرور أيضا إلا بإذن الجميع، لأنه مشترك وقد مرت المبالغة في عدم جواز التصرف في المشترك إلا بإذن شريكه حتى القليل من ترابه.
والظاهر عدم الخلاف في ذلك، بل في جواز جميع ما تقدم إلا إذا منعه وعارضه بعض المسلمين، وظاهر عباراتهم في التقييد بالمسلم أن ليس للكافر ذلك، مع أن له أيضا حق المرور صرح به في التذكرة.
وأيضا ظاهر تقييدهم بالمارة أنه لو حصل ضرر بغير المارة مثل الاشراف على بيوت الجار أو جناح الغير بالظلمة وغيرها، لا يمنع ذلك من اخراجه.
وجهه أن الأصل وعموم بما يدل على جواز التصرف فيما خلقه الله تعالى يدل