قوله: " وإن زال الحجر " إشارة إلى خلاف بعض الشافعية أنه إذا أتلفه بنفسه ضمن بعد رفع الحجر عنه، قاله في التذكرة، ثم قال: " ولا بأس به ".
ووجه عدم البأس غير واضح، بل الظاهر هو البأس موافقا للأصحاب والمصنف هنا وسائر كتبه حتى التذكرة قبيل هذا.
والتفصيل - بأن القبض إن كان بإذن المالك فلا يضمن وبغيره ضمن كما هو في المتن أيضا - غير واضح ولهذا ما فصل في التذكرة.
والظاهر عدم الفرق بين البيع وسائر المعاوضات حتى القرض إذا سلطه عليه مالكه بما يجوز الهلاك ظاهرا، ولكن يضمن جميع ما أتلفه مع عدم تسلط مالكه وهو ظاهر ومصرح به في التذكرة.
قوله: " ولو أتلف ما أودعه (ع - خ) " وجهه معلوم مما تقدم، وهو أن المودع هو المضيع، لأنه سلط وسلم المال إلى غير أهله، وكذا العارية ونحوها مما لا يجوز له الاتلاف ولا تسلطه عليه للاتلاف بوجه.
ولكن اختار في التذكرة الضمان في أمثالها مما سلم إليه من غير تسليط اتلاف، قال: والأقرب عندي أنه يلزمه الضمان إن أتلفه أو تلف بتفريطه، لأن المالك لم يسلطه وقد أتلفه بغير اختيار صاحبه فكان ضامنا.
والظاهر ذلك، لعموم دليل الضمان، وكونه سفيها وتسليم مالكه إياه لا يستلزم عدم الضمان، لأن له أهلية الضمان والحفظ، لأنه عاقل بالغ إلا أنه يسامح في ماله وذلك غير قادح في أهليته، فلا يستلزم كون المالك هو المضيع كما في الصور الأول ولهذا يجوز توكيله.