ولا يقاس بحال (على خ) المجنون والصبي في أنهما لا يضمنان بتلف الوديعة والعارية، لأنهما مسلوبا الأهلية شرعا للخطاب والحفظ، مع تسليط المالك.
على أنه قد يقال بالضمان على تقدير فرض التمييز (التميز خ) التام، مثل ما يكون عند البلوغ وجعله من باب خطاب الوضع خصوصا إذا أتلفاه فتأمل.
قال في التذكرة: وحكم المجنون والصبي، كما قلناه في السفيه، في وجوب الضمان عليهما إذا اتلفا مال غيرهما بغير إذنه أو غصبا فتلف في يدهما (أيديهما خ)، وانتفاء الضمان عليهما فيما حصل في أيديهما باختيار صاحبه كالبيع والقرض، وأما الوديعة والعارية إذا دفعهما صاحبهما إليهما فتلفتا فلا ضمان عليهما فإن أتلفاهما، فالأقرب أنه كذلك، ولبعض العامة وجهان الخ.
قوله: " ولو فك حجره الخ " الظاهر أنه هكذا كلما زال فيزول، وكلما عاد فيعود وهو ظاهر، ونقل عليه إجماع علمائنا في التذكرة، بل إجماع الصحابة، وقول أكثر العامة ونقل عن زفر، وأبي حنيفة عدم الحجر عليه، قال: وهو مروي، عن ابن سيرين والنخعي، لأنه مكلف فلا يحجر عليه كالرشيد، ولأنه يصح طلاقه فيصح عقوده.
وأنت تعلم ما فيه من القياس الباطل أصلا وخصوصا هنا، للفرق بين الرشيد والسفيه والمالي وغيره وهو واضح، ولهذا فرق العلماء بينهما، بل أبو حنيفة وأتباعه أيضا حيث أثبتوا الحجر أولا، وهو منصوص ومجمع عليه، وإن العلة المقتضية للحجر باقية، فيجب وجود معلولها، على أن القياس فيما يقابل النص غير مقبول، وأنه لو صح لزم عدم الحجر رأسا، وهو ظاهر.
قوله: " والولاية في ماله إلى الحاكم الخ " قد ادعى إجماعنا في التذكرة على